الإثبات بالمحررات الالكترونية في المنازعات المدنية قانوناً وقضاء (1-2)

القاضي الدكتور: شمسان الذيب

في ظل التحولات الكبيرة التي يشهدها العالم على كافة الأصعدة وفي مختلف المجالات بما فيها المجال القانوني والقضائي، بات من المتعين على العاملين في حقل القانون مواكبة هذا التطور ليكون بمقدورهم التعامل مع المنازعات التي يفرضها هذا الواقع، لأن تجاهل ذلك والتغاضي عنه لا يفيد، وقد نتج عن ثورة المعلومات محررات عرفية الكترونية اختلف شكلها وطريقة عملها عما اعتدنا عليه في تعاملاتنا اليومية.

ومن هنا كان لزاماً علينا معرفة ماهية هذه المحررات، وشروطها القانونية لتكون حجة بين طرفيها لإثبات التعاملات والتصرفات القانونية، وبيان الآثار المترتبة على ذلك في إثبات التعاملات التجارية والمدنية والشخصية، وما إذا كان نطاق الإثبات بها يشمل كل تلك التعاملات القانونية من عدمه، والاستثناءات التي تخرج عن ذلك النطاق ولا يكون معها للقاضي إعمال تلك المحررات رغم استيفائها لشروط الإثبات، باعتبار أن هذه المحررات الالكترونية لا تعد أدلة إثبات مطلقة تثبت بها كل التصرفات، بل تخرج عنها بعض التصرفات لغاية أرادها المشرع، مراعاة لأعراف المجتمع، وما تقتضيه المصلحة والنظام العام داخل الدولة.

وأهمية هذا الموضوع تكمن في حجم التعاملات الالكترونية التي تتزايد يوماً عن يوم وما قد ينتج عنها من منازعات، وترجع صعوبة الإثبات بهذه المحررات الالكترونية، إلى أن كتابتها والتوقيع عليها وتخزينها ونقلها يتم بطريقة إلكترونية، دون استعمال الكتابة الورقية أو التوقيع العادي عليها.

وفي هذه الورقة العلمية نتناول حجية تلك المحررات الالكترونية وواقع الاستدلال بها في المحاكم اليمنية وذلك في المحاور الآتية:

المحور الأول: تعريف المحرر الإلكتروني وشروطه القانونية.

المحور الثاني: آثار تحقق الشروط والضوابط القانونية في المحرر الالكتروني.

المحور الثالث: نطاق الإثبات بالمحررات والوثائق الإلكترونية.

 

المحور الأول: تعريف المحرر الالكتروني وشروطه القانونية:

عرف القانون اليمني في المادة (2) من قانون أنظمة الدفع الالكترونية والمالية والمصرفية رسالة البيانات بأنها: “مجموعة من الأوامر والأرقام التي تحتاج إلى معالجة وتنظيم أو إعادة تنظيم لكي تتحول الى معلومات وقد تأخذ شكل نص أو أرقام أو اشكال أو رسومات أو صور أو تسجيل أو مزيج من هذه العناصر”  كما عرف رسالة المعلومات بأنها: “عبارة عن بيانات تمت معالجتها بواسطة نظام معالجة المعلومات فأخذت شكلاً مفهوماً”  كما عرف السند الإلكتروني وهو مصطلح رديف للمحرر الإلكتروني بأنه: “هو أي بيان أو رسالة أو قيد أو عملية أو معلومة أو عقد أو توقيع أو برنامج أو سجل أو إجراء أو شهادة أو رمز أو توثيق أو أية أوراق مالية أو تجارية يتم الحصول عليها بوسيلة إلكترونية” ويدخل في إطار هذا النص معنى ومفهوم المحرر الالكتروني بمفهومه الشامل، وهذا النص تم اقتباسه من القانون النموذجي للتجارة الإلكترونية.

ويبنى على ذلك، أن المحررات الالكترونية صارت محددة ومعلومة ماهيتها بهذا النص، على الرغم من أن المشرع ليس من مهامه سرد التعريفات وتركها للفقه، غير أنه أورد معنى رسالة البيانات والمعلومات حتى لا تظل الآراء متباينة حول ماهية هذه المحررات وطبيعتها وشكلها وأعطى لها مفهوماً ومدلولاً واسعاً يدخل في نطاقه كل ما تتخيله من محررات أياً كانت لغة وطريقة وشكل الكتابة الالكترونية، ويبنى على ذلك اعتبار كافة المراسلات التي يتم تبادلها عبر البرامج الالكترونية محررات الكترونية سواءً أكان ذلك البرنامج بريداً الكترونياً أم غيره من البرامج المستخدمة في التواصل عن بعد لإجراء التصرفات وإبرام العقود.

 

 

شروط المحرر الالكتروني العرفي ليكون صالحاً للاحتجاج به أمام القضاء:

ويشترط في المحرر الالكتروني العرفي ليكون دليلاً صالحاً للاحتجاج به أمام القضاء في إثبات الدعاوى المدنية والتجارية والشخصية مجموعة من الشروط التي تضفي عليه المصداقية، لأنه لا يكفي مجرَّد الحصول على تلك المحررات، بل يلزم أن تتحقق شروطها لتكون لها قيمة قانونية وتعبّر عن الحقيقة القضائية، كما يلزم أن تتوافر لتلك المحررات الإلكترونية سبل الحماية بالتشفير واعتماد طرف ثالث، للتحقق من صحة وسلامة تلك المراسلات، نظراً لما يمكن أن يطالها من أخطاء أثناء الاستعمال، وبتحقق تلك الشروط تكون تلك المحررات ذات حجية كاملة في الإثبات مساوية للمحررات التقليدية، وتتمثل تلك الشروط في الآتي:

أولاً: شرط الكتابة:

تُعدُّ الكتابة الإلكترونية صورة حديثة للكتابة^([1])، ووسيلة للتعبير عن الإرادة. وهذه الكتابة ليست مقيدةً بشكل أو بحروف معينة، بل تشمل الأرقام والإشارات، وتمثل محرَّرات البريد الإلكتروني أهمها، ولا يمكن لهذه الكتابة أن تفقد قيمتها القانونية أو صحتها لمجرد أنها جاءت على شكل رسالة  إلكترونية([2])، لأن ما يهم في كل الأحوال هو أن تكون الكتابة معبرة عن الإرادة أياً كانت طريقة تدوينها أو الدعامة التي ترد عليها([3])، ورقية كانت أو إلكترونية، طالما أنها مكونة من أحرف أو أشكال أو إشارات ذات دلالة ومعنى محدَّد قابل للقراءة، لأنها لا تختلف عن الكتابة العادية إلا بالوسيلة والدعامة الإلكترونية التي ترد عليها، وقد صارت هذه الوسيلة للكتابة تطوراً طبيعياً للكتابة التقليدية على الأوراق، ومع الأيام ستحل بدلاً عنها.

ويشترط في الكتابة الإلكترونية لتؤدي دورها في الإثبات ما يأتي:

أ – أن تكون مقروءة وممكن إدراكها: بحيث يكون بمقدور الشخص قراءة ما يتضمنه المُحرَّر الإلكتروني من معلومات وبيانات وإدراك محتواه بكل سهولة، شأنه في ذلك شأن الكتابة اليدوية.

ويستوي في ذلك أن تكون تلك الكتابة قابلة للقراءة بصورة مباشرة من المحرر الأصلي أو من النسخة المستخرجة منه، أو تكون قراءته بطريقة غير مباشرة بواسطة خبير تندبه المحكمة لذلك الغرض([4]) ليقوم بتفريغ محتوى ذلك المحرر وبيان مضمونه للمحكمة أياً كانت اللغة التي كتب بها أو طريقة وشكل الكتابة فيه، طالما كان بمقدور الخبير معرفة مضمونه ومحتواه، أما إذا تعذر قراءته بصورة مباشرة أو بالاستعانة بخبير، فإنه يفقد أحد شروطه الأساسية لاعتباره دليل إثبات.

وبالتالي لا يتصور رفض المحرر الإلكتروني؛ لعدم وضوح ما كتب فيه أو عدم إمكانية قراءته إلا نادراً([5])، أو لأن قراءته لا تتم إلا عبر وسيط إلكتروني، لأن من الطبيعي أن تكون قراءتها بواسطة ذلك الجهاز، ما دامت تقوم على وسائط إلكترونية، أو بعد استخراجها من جهاز الحاسب الآلي، وفي كل الأحوال لا بد أن تكون كتابة تلك البيانات والمعلومات مقروءةً ومفهومةً لأطراف التراسل وللمحكمة.

ب- أن يتصف المحرَّر الإلكتروني بالاستمرار: بأن تكون تلك الكتابة على وسيلة إلكترونية تسمح ببقائها واستمرارها، ويكون بمقدور الشخص أو الخبير الذي تندبه المحكمة الرجوع إليها في كل حالة يلزم معها ذلك، سواءً تعلق ذلك بنزاع منظور أمام المحكمة أم خارجها أم حتى في غير حالات قيام المنازعة بين الطرفين، لمعرفة نطاقه وأطرافه وحدود التزامات كل طراف أو تحديد المقصود به.

ومن ثم فثبات الكتابة في تلك المحررات واستمراريتها شرط لازم للإثبات بها، لأن عدم تحقق هذا الشرط معناه أن حجيتها في الإثبات غير متحققة كأمر مفترض، وهو ما أكد عليه التشريع اليمني بالمادة (11- 1- أ) من ق أ. د. م. ك([6]).

وفي هذا الخصوص تعد الوسائل الالكترونية المستخدمة في التعاملات من أفضل وسائل حفظ المحررات وضمان سلامتها واسترجاعها بكل سهولة ويسر، وهي تعد في ذلك أفضل من طرق ووسائل حفظ المحررات الورقية، والتي تتعرض لأكثر من سبب لإتلافها، شريطة أن يتم مراعاة الأساليب العلمية الصحيحة لحفظها وعمل نسخ احتياطية أخرى.

وحتى مع القول بأنها قد تتعرض للتلف، فإن ذلك لا يعني أن الكتابة التقليدية بمنأى عنه، فقد تكون عرضة للتلف بشكل أكبر، لتأثير عامل الزمن فيها، وتآكلها بفعل الرطوبة والماء والحشرات وسوء التخزين([7])، في حين أن مخاطر تلف المحررات الإلكترونية تقل بدرجة أكبر من مثيلاتها التقليدية، ولعل ذلك يرجع إلى أن التقنية الحديثة قد أتاحت وسائل وخدمات متطورة لحفظ البيانات والمعلومات التي تحتويها تلك البرامج الإلكترونية، بنسخها لدعامات إلكترونية أخرى للمحافظة عليها، واستعادتها عند الحاجة، وفي حال تلف أي منها، يتم استرجاعها من دعامة أخرى، تمكن من معرفة حقيقة التعاملات المتنازع بشأنها.

ومن ثم فهي في وضع أكثر أماناً من تلك المحررة بطريقة تقليدية، ولا ينبغي أن يكون التخوف أو عدم القدرة على التعامل مع تلك الوسائل الحديثة مبرراً للتقليل من جودة وكفاءة تلك الوسائل في كتابة المحررات الالكترونية وفي حفظها وتخزينها واستعادتها عند الحاجة.

جـ – عدم قابلية المحررات الالكترونية للتعديل أو الإتلاف: وذلك من وقت إنشائها وإرسالها وحتى استلامها من المتعاقد الآخر، لأن إمكانية التعديل والتغيير في تلك المحررات بعد إنشائها وإرسالها فيه مدعاة للتلاعب والعبث بمحتواها ومضمونها، وبالتالي لا يتوافر معها مقومات الأمان القانوني للمتعاملين بتلك الوسائل ناهيك عن الإضرار بأصحاب الحقوق، وهذا الشرط لا يختلف فيه عن المحررات العادية، والتي تفقد قيمتها القانونية في الإثبات أو ينتقص منها بوجود عيوب مادية عليها، أو تغيير مضمونها، بإضافة أو كشط أو تحشير.

فالفكرة هي ذاتها تسري على محررات الإثبات العادية والإلكترونية، ولن تكون ذات حجية وقيمة قانونية إلا إذا كانت بمنأى عن العبث بها وتغيير مضمونها.

وإذا كان من الممكن في بداية ظهور هذه المحررات إجراء التعديل أو الإضافة عليها، دون ترك أي أثر مادي مشاهد عليها([8])، فإن ذلك لم يدم طويلاً، فقد وفرت التقنية وسائل حديثة تمنع العبث بتلك المحرَّرات وتعديلها، واكتشاف أي تغيير ببياناتها، باستخدام التشفير والتوقيع الإلكتروني([9])، بما يضمن سلامة المحتوى من أي تعديل، وتقدير ما إذا كانت وسيلة حفظ البيانات الإلكترونية قد حافظت عليها من العبث يخضع لسلطة تقدير قاضي الموضوع بناء على ما يظهر له من معطيات في هذا الشأن.

ومما سبق، يتضح بأن المحررات الالكترونية تعد قابلة للقراءة، وممكن حفظها وتخزينها والرجوع لها عند الحاجة، ناهيك عن عدم قابليتها للتعديل والتغيير، وبذلك تكون تلك المحررات ذات قيمة وأثر قانوني لاستيفائها تلك الشروط، دون أن يكون لطبيعتها الإلكترونية وصعوبة الاطلاع عليها مباشرة أي تأثير، لأن قراءتها من خلال الحاسوب واستخراجها على الأوراق من خلال الطابعات تماثل في ذلك المحررات الورقية، فهي في الأولى بمثابة المحرر الإلكتروني الأصل، وفي الثانية صورة منسوخة من الرسالة الإلكترونية([10])، وفي الحالتين لا تفقد صفة الكتابة لمجرد أنها وردت بصورة إلكترونية، فكل تلك الشروط التي يتطلب القانون توافرها في الكتابة اليدوية متوافرة في المحررات الإلكترونية، وإن تطلب بعضها تقنية خاصة، ومع الأيام ستختفي المحرَّرات الورقية، لتكون المستندات الإلكترونية هي صاحبة الصدارة في إثبات العقود والتصرفات الإلكترونية في محراب القضاء.

مساواة المحرَّر الإلكتروني بالمحرَّر الورقي في التشريع اليمني:

لقد ساوى المشرع اليمني بين المُحرَّر الورقي والمُحرَّر الإلكتروني من حيث إلزاميته وحجيته في الإثبات، فجاء نص المادة (10) من ق أ. د. م. ك. على أنه: “يكون للسجل الإلكتروني والعقد الإلكتروني ورسالة البيانات والمعلومات الإلكترونية والتوقيع الإلكتروني نفس الآثار القانونية على الوثائق والمستندات والتوقيعات الخطية من حيث إلزامها أو حجيتها في الإثبات”.

كما أن المحاكم اليمنية قد سارت على ذات المنوال، ففي حكم صادر عن المحكمة التجارية بالأمانة أوردت المحكمة في حيثياتها بأنه: “وإذا كان محامي المدعى عليه قد نازع بصحة المستندات المؤيدة للدعوى، على سند من القول أنها مراسلات بريد إلكتروني لا تحمل أية حجية بذاتها على المدعى عليه، وكان الطعن في حجيتها لكونها ترد على دعامة إلكترونية قد جانبه الصواب، ذلك أن المشرع قد ساوى بين المحرَّر الإلكتروني والمحرَّر العرفي في القيمة القانونية والأثر الناتج عنه دون نظر للكتابة أو الدعامة التي ترد عليها، ما دام أنه يحمل في ثناياه دعائم صحته، ولم يكن مثار طعن أو تشكيك في صحتها، الأمر الذي تُعدُّ معه ذات حجية كاملة في الإثبات، وتكون ما تضمَّنته تلك المراسلات الإلكترونية من وقائع وإقرارات حجة على مرسل تلك الرسالة، وتبني عليه المحكمة حكمها بهذه القضية([11])”.

وبذلك تتساوى المحررات العادية بالمحررات الالكترونية في التشريع اليمني طالما تحققت شروطها القانونية.

وبعد أن تزايد الاهتمام بالتراسل الإلكتروني في التجارة، وصار المُحرَّر الإلكتروني بذات المرتبة والقوة للمحرر العادي إن لم يكن بدرجة أعلى، نصل لنتيجة مفادها أن المحررات الإلكترونية دليل إثبات كتابي كالمحررات الورقية على حد سواء([12])، وإن كُتبت على دعامة إلكترونية، لأن الدعامة- عادية أو إلكترونية- ليست هي الدليل بل الكتابة التي ترد عليها، ولا إشكال في اختلاف الدعامة، وسواء تمت الكتابة بحبر سائل أم جاف أو كانت عبارة عن نبضات إلكترونية على حاسب آلي، وسواء أمكن قراءتها مباشرة أم عبر شاشة حاسب آلي، أو بطباعتها على الأوراق، فمقومات تلك الكتابة الخطية قد تحققت في الكتابة الإلكترونية وتضاءل الفرق بينهما، حتى صارت هذه الأخيرة تقوم مقامها في التعاقدات وإبرام التصرفات القانونية، وهو ما أكدته أحكام القضاء.

ومع ذلك فإن تحقق شرط الكتابة لا يكفي بمفرده، بل لا بد من توفر شرط التوقيع الإلكتروني ليكون لهذه الكتابة أثرها.

 

ثانياً: تحقق شرط التوقيع في المحررات الإلكترونية:

لا تعتبر المحررات الإلكترونية دليلاً كاملاً في الإثبات إلا إذا كانت موقعة إلكترونياً، فالتوقيع الالكتروني هو العنصر الثاني للمحرر الإلكتروني المعد للإثبات وثبوت صحته، ولتعريف التوقيع وبيان صوره وشروط حجيته ووظائفه نورد الآتي:

• تعريف التوقيع الإلكتروني: عرَّف المشرع اليمني التوقيع الإلكتروني في المادة (13/2) من ق. أ. د. م. ك بتعريف شمل الوسيلة والتقنية التي يعتمدها التوقيع، والوظيفة التي يؤديها بالإثبات، فنصَّت على أن: “التوقيع الإلكتروني هو عبارة عن جزء مشفر في رسالة البيانات، أو مضاف إليها، أو مرتبط بها، ويتخذ هيئة حروف أو أرقام أو رموز أو إشارات أو غيرها، ويكون مدرجاً بشكل إلكتروني أو رقمي أو ضوئي، أو أي وسيلة أخرى مماثلة، بحيث يمكن من خلاله التعرف على المنشئ وتمييزه وتحديد هويته والتأكيد على موافقته على محتواها”.

فهذا التعريف تناول الوسيلة التي يتم بها إجراء التوقيع الإلكتروني، وكذا وظيفته في الإثبات، من تحديد لهوية الموقع، وبيان شخصيته، ودلالته على إرادته بإنشاء المحرر وإبرام التصرف.

فصار بذلك للتوقيع معنى وشكل مختلف تماماً عن الشكل التقليدي، يظهر به قبول الموقع لمحتوى الرسالة الإلكترونية ورضاه بما جاء فيها، والتزامه بتنفيذه.  كما عرفته المادة 2 من القانون النموذجي بشأن التوقيعات الإلكترونية([13]) بأنه: “بيانات في شكل إلكتروني مدرج في رسالة بيانات أو مضافة إليها أو مرتبطة بها منطقياً، يجوز أن تستخدم لتعيين هوية الموقع بالنسبة إلى رسالة البيانات ولبيان موافقة الموقع على المعلومات الواردة في رسالة البيانات”.

ومن خلال تلك التعريفات، نجد أن التوقيع الإلكتروني يرتبط بالبيانات المرسلة ارتباطاً منطقياً، ويبين هوية الموقع عليها وموافقته على محتواها ومن ثم اعتبارها حجة عليه.

• شروط التوقيع الإلكتروني: يتعين أن يستوفي التوقيع الإلكتروني شروط وجوده قانوناً ليؤدي وظيفته بإثبات الارتباط بين صاحب التوقيع والمحرر الإلكتروني. وهي كالآتي:

أ – أن يكون التوقيع خاصاً بالشخص الموقع ومرتبطاً به دون غيره.

ب – أن يُمَكِّن من معرفة الشخص الموقع ويُحدّد هويته، فيستطيع مستلم المُحرَّر الإلكتروني معرفة أنه موقع عليه إلكترونياً باستخدام المفتاح العام للرسالة، وبمقارنته بالمفتاح الخاص للشخص الذي وقَّعها يتم التأكد من شخصية الموقع، لأن المفتاح العام يكون معلوماً للشخص الذي يستقبل رسالة من شخص آخر([14]).

جـ – أن يكون التوقيع خاضعاً للموقِّع وتحت تصرفه([15])،وذلك بإنشائه بوسائل تمكّن الموقِّع من الاحتفاظ به.

د – ارتباط التوقيع بالرسالة الإلكترونية بصورة لا تسمح بإجراء أي تعديل عليها بعد توثيقها، فأي تعديل فيها بعد توثيقها، لا يتم إلا بعد تعديل في التوقيع الإلكتروني، وإذا لم يحدث تعديل في التوقيع الإلكتروني، فمؤكد أن الرسالة الإلكترونية الصادرة عن منشئها لم يطالها أي تعديل أو تغيير.

وبتحقق هذه الشرط تكون الرسائل الإلكترونية في مأمن من العبث، وتحقق سلامة المعلومات والبيانات التي تم تخزينها وتناقلها بتلك الوسيلة([16]).

ومن خلال ذلك يتبيَّن بأن المشرع قد منح التوقيع الإلكتروني ذات القوة والحجية التي مُنحت للتوقيع العادي في الإثبات، متى كان التوقيع الإلكتروني مستوفياً لشروطه القانونية دون النظر لطريقة التوقيع.

3- صور التوقيع الإلكتروني: وتتعدَّد صور التوقيع الإلكتروني وفقاً لطريقة عمل التوقيع ودرجة الثقة والأمان، وتتمثل في الآتي: أ ـ تحويل التوقيع بخط اليد إلى توقيع إلكتروني عن طريق التصوير بالماسح الضوئي، وإرفاقه على الرسالة الإلكترونية، وهذا التوقيع لا يتمتع بالأمان الذي يحقق الثقة بالتوقيع، لأن بمقدور المرسل إليه الاحتفاظ بنسخة من صورة التوقيع وإعادة إضافتها لأي وثيقة من الوثائق المحررة على الوسائط الإلكترونية([17]).

بـ – التوقيع باستخدام القلم الإلكتروني، وهذه الطريقة تواجه كثيراً من المعوقات تتمثل بعدم الثقة، لأنه بإمكان مستقبل الرسالة الاحتفاظ بالتوقيع الموجود على الرسالة الإلكترونية واستخدامه بمراسلات أُخرى، ما يثير الشك حول سلامة الرسالة المحتج بها أمام القضاء، ولذا لا تُعدُّ وسيلة مُثلى للتوقيع على المراسلات الإلكترونية.

جـ – التوقيع البيومتري بالخواص الذاتية للشخص التي تميزه عن غيره كبصمة الصوت والإصبع والعين ونحوها، وقد تستخدم للتوقيع على التصرفات القانونية التي تبرم بالبريد الإلكتروني وغيره من الوسائل الحديثة، وذلك بتخزين تلك الخواص أو إحداها للأفراد بالحاسب الآلي لدى جهات التصديق، حينما يطلب منها الحصول على تسجيل التوقيع الإلكتروني، لتقوم بعدها تلك الجهات بمراقبة استخدامه للتوقيع الخاص به، وهذا النوع من التوقيع يستلزم أجهزة حديثة لدى المتعاملين بالوسائل الإلكترونية، للتأكد من شخصية المتعاقد.

ولا يزال الأخذ به محدوداً حتى توافر الإمكانات للمتعاملين، وتضمين التشريعات ضمانات التوقيع به، والاعتراف بقيمته القانونية. د – التوقيع الرقمي: وهو عبارة عن قيمة عدديَّة تُصمَّم بها رسالة البيانات كأهم صور التوقيع وأكثرها شيوعاً، لما يمتاز به من قدرةٍ عاليةٍ على تحديد هوية الأطراف، لقيامه على استعمال المفاتيح المشفرة([18])، حتى فاق التوقيع اليدوي، وأصبح من الصعب تزويره أو تقليده، وأتاح التحقق من صحة محتويات المعاملة الإلكترونية وسريتها، وعدم إمكانية الطعن بنسبتها للموقع([19]).

إضافة إلى الارتباط القوي بين صاحب التوقيع ومضمون المُحرَّر كدليل على انصراف إرادته لإقرار ما ورد فيه كما هو الحال في التوقيع العادي.

وإذا كان وضع التوقيع الخطي يتم أسفل النص تاركاً إمكانية وجود مساحة بيضاء، فإن التوقيع الرقمي يشمل كل كلمة من كلمات النص بما في ذلك علامات الترقيم، ولا يمكن تغييرها دون اكتشاف ذلك من قبل المرسل إليه الرسالة([20])، ولذا يعد استخدامه ملائماً للتعاقدات عبر البريد الإلكتروني([21]).

وهذا التوقيع يتطلب نوعين من المفاتيح: مفتاحٌ عام ومفتاحٌ خاص، وبموجب المفتاح العام يستطيع أي شخص قراءة الرسالة الإلكترونية دون التعديل عليها، إلا إذا كان يملك المفتاح الخاص، ويستلزم هذا النوع من صور التوقيع وجود جهة محايدة ومتخصصة ومرخص لها بإصدارها بناءً على طلب المتعاملين عبر الشبكة([22])، لتأكيد هوية الشخص الموقع ونسبة الرسالة إليه، وعدم تغيير محتواها ومضمونها، أو التلاعب ببياناتها بأي وجه، ويختلف التوقيع الإلكتروني بالصورة العادية، عن التوقيع المؤمَّن أو المعتمد([23])، في الحجية والقيمة القانونية، فالأول لا يكون حجةً قاطعةً إلا بالإقرار بصحته، ويخضع قبوله وتقديره لسلطة المحكمة التقديرية، أما إذا كان التوقيع مؤمَّناً أو موثَّقاً، فإنه يُعدُّ حجةً قاطعةً على المنشئ والمرسل للرسالة، ولا يكون لإنكاره أو طعنه بالتزوير أي معنى، ما لم يثبت ادعاؤه بدليل فني صحيح، وإلا فالقرينة القانونية قائمة على صحته([24]).

4- تحقيق التوقيع الإلكتروني وظائف التوقيع: ويحقق التوقيع الإلكتروني وظيفة التوقيع المتمثلة في الآتي:

أ – تحديد هوية الشخص الموقّع: ويتم ذلك بشكل روتيني في كل مرة يتم فيها استخدام الرقم السري أو المفتاح الخاص، ومن ثم فلا يعترف بالتوقيع الإلكتروني إلا إذ كان دالاً على هوية الشخص الموقع([25])، أياً كانت صورة التوقيع.

ب – التعبير عن إرادة الموقّع بالموافقة على مضمون المحرر الالكتروني: فهو وسيلة من وسائل التعبير عن الإرادة لإنشاء التصرف القانوني والالتزام به([26])، وإقرار بالمعلومات التي يتضمنها المحرَّر، وهو بذلك يوفر القدر ذاته من الثقة والأمان التي يوفّرها التوقيع التقليدي إن لم يكن أفضل، لأن تقنيات الترقيم والتشفير أو التكويد تكفل القيام بوظائف التوقيع التقليدي([27])، فهما من حيث الوظيفة والهدف والحجية والآثار سواء.

ومن ذلك نخلص لنتيجة مفادها أن للتوقيع الإلكتروني القيمة ذاتها التي يحظى بها التوقيع التقليدي على المُحرَّرات العادية([28])، إذا توافرت له الضمانات التقنية اللازمة لتأمين التوقيع. وبتحققها يفوق بسلامته التوقيع العادي الذي يكون من السهل القيام بتزويره.

 

الشرط الثالث: ألا يتعارض المُحرَّر الإلكتروني مع النصوص القانونية الآمرة:

لا يكفي لاعتبار المحرر الإلكتروني دليل إثبات أن يكون مكتوبا وموقعاً عليه، بل يلزم ألا يكون متعارضا مع نص آمر في قانون أو اتفاقية يمنع من الأخذ به، أو يستوجب اتباع إجراءات معينة كبيع السفينة، لأن المحكمة سوف تستبعد ذلك الدليل الإلكتروني المعروض عليها لمخالفته نصوص قانونية ملزمة.

 

الشرط الرابع: أن يكون المُحرَّر الإلكتروني مشروعاً ويقينياً:

لا يعني تقديم أي دليل أنه مقبول أمام القضاء، فوفقاً لمبدأ المشروعية الإجرائية لا يكون مقبولاً إلا إذا اتُبع القانون في الحصول عليه. ويعمل بهذا الشرط على وجه الخصوص في إثبات الجرائم، لأن القاضي الجنائي لا يبني حكمه على مجرد الشك، بل لا بد أن تكون الأدلة مؤدية إلى الجزم واليقين، سواء كان دليل الإدانة تقليدياً أو إلكترونياً.

وما يهم في التوقيع الإلكتروني بصرف النظر عن شكله وصورته، هو أن تتحقق فيه عناصر الثقة والأمان، بحيث لا يتمكن غير صاحب التوقيع من استخدامه، عبر وسائل تأمين ذلك التراسل بالتشفير والتصديق.

ولا ترجع ثقة المتعاملين بالمحررات الإلكترونية لقواعد الإثبات بل لكفاءة التقنية المستخدمة بتأمينها وسلامة التوقيع عليها.

وقد سعى الخبراء لإيجاد وسائل تقنية توفر الأمان للتوقيع، وتجنب مخاطر التغيير والتحريف، وأهم تلك الوسائل هو التشفير والاستعانة بطرف ثالث للمصادقة على صحة التوقيعات.

وقد أجاز التشريع اليمني عملية التشفير للبيانات والمعلومات التي يتم التعامل بها وتدوينها أو تسجيلها عبر الوسائط الإلكترونية وفقاً للمواد (44.43.2) من ق. أ. د. م. ك.

وبات التشفير وسيلة لازمة للمحافظة على سرية البيانات والمعلومات التي تحويها المراسلات الإلكترونية، بعد أن تزايد حجم الاستعمال الإلكتروني من قبل الشركات والمنتجين والموزعين وكذلك الأفراد.

ويتم تشفير الرسائل وتحويلها لبيانات غير مفهومة للآخرين باستخدام الرمز السري ذاته أو باستخدام أكثر من رمز سري لحماية الرسالة الإلكترونية وضمان سريتها والتحقق من صحة التوقيع الإلكتروني بحيث لا يكون محتواها معلوماً إلا من قبل طرفي التعاقد الالكتروني.

وفي القانون اليمني يستلزم التشفير كوسيلة تقنية لحفظ البيانات والمعلومات وفق قواعد تشريعية تراعي المعايير المعمول بها على نطاق واسع، غير أن قصور التشريع لا يزال واضحاً، بعدم إصدار اللائحة المبينة للشروط والإجراءات المتعلقة بذلك، والمشار لها بالمادة (43) من ق أ. د. م. ك.

وبالرغم من أهمية التشفير، إلا أنه لا يكفي، لإمكانية تعرضه للتلاعب، ويلزم إضافة إلى ذلك الاستعانة بجهة تصديق معلومة للطرفين وموثوق بها تتولى إصدار رموز التشفير بنوعيه، وشهادة المصادقة على صحة التوقيعات الإلكترونية، كبديل للوسائل التقليدية في توثيق العقود والتصرفات القانونية أمام جهات التوثيق بالمحاكم والسفارات، والتي لم تعد ملائمة للتعاملات الإلكترونية.

وتلك الرسائل الإلكترونية تحفظ بسجل يحوي كل المراسلات المتبادلة بين طرفي التعاقد من بدايته وحتى تاريخ توقفه([29])، وتفاصيل كل عملية، وتاريخها، ومضمونها، وتُمنح شهادة أو وثيقة لمن يطلبها تشهد بصحة تلك البيانات([30])، وإثبات وقت التصديق، وتاريخ إنشاء واستلام المُحرَّر، وعدم سيطرة منشئ الرسالة على الدعامة، بما يتيح للأفراد معرفة هوية الأطراف الآخرين الذين يتعاملون معهم في المعاملات المدنية والتجارية([31]).

وتكمن فائدة ذلك السجل بإمكانية الرجوع إليه في حال أي منازعة بين الطرفين، والحصول على شهادة توثيق بذلك من مقدم خدمة التصديق، والمحافظة من خلاله على المراسلات الإلكترونية بالشكل الذي أُنشئت أو أُرسلت أو سُلمت به، وحفظها وتخزينها، بحيث يتم الرجوع إليها في أي وقت دون أي تعديل أو تغيير أو تحريف، وبطريقة تمنع الغير من الوصول لها، لأن قيمة تلك المراسلات هو بالإثبات، وكل ذلك مرتبطٌ بسلامتها من التغيير والتحريف، وصدور شهادة إلكترونية تؤكد ذلك.

وقد بيَّن المشرع اليمني في المادة (2/19) من ق. أ. د. م. ك بأن توثيق التوقيع الإلكتروني هو عبارة عن: “الإجراءات المتبعة للتحقق من أن التوقيع الإلكتروني في السجل الإلكتروني قد تم تنفيذه من شخص معين أو لتتبع التغيرات والأخطاء التي حدثت في سجل إلكتروني بعد إنشائه، بما في ذلك استخدام وسائل التحليل للتعرف على الرموز والكلمات والأرقام، وفك التشفير، والاستعادة العكسية، أو أية وسيلة أو إجراءات أُخرى تحقق الغرض المطلوب”، فأوضحت هذه المادة الإجراءات التي يتم إتباعها ليكون التوقيع مؤمَّناً أو موثَّقاً أو محمياً، وأتاحت استخدام أية وسيلة تحقِّق تأمين التوقيع والمُحرَّر الإلكتروني.

وتصدر بذلك شهادة تصديق من الجهة المعنية وفقاً للمادة (34) من القانون ذاته، والتي تنص على أنه: “يُعتبرُ السجل الإلكتروني أو أي جزء منه يحمل توقيعاً إلكترونياً موثقاً سجلاً موثقاً بكامله أو فيما يتعلق بذلك الجزء، حسب واقع الحال، إذا تم التوقيع خلال مدة سريان شهادة توثيق معتمدة، وكان متطابقاً مع رمز التعريف المبين في تلك الشهادة”.

وبذلك يُعد التوثيق للتوقيع أو المُحرَّر قرينة على صحته وحجة بما جاء فيه، وبدون التوثيق لا حجية له وفقاً للمادة (3/33) من القانون ذاته، والتي تنص على أنه: “إذا لم يكن السجل الإلكتروني أو التوقيع الإلكتروني موثقاً فليس له أي حجية”.

ونظَّم بالمادة (44) إصدار شهادات التوثيق من الجهة المختصة([32]) بوضع وتسويق برامج الحاسب الآلي، بما يكفل وضع ضوابط تحفظ سرية استخدام الشفرة الخاصة بالتوقيع الإلكتروني من الشخص المعني واتخاذ الضمانات المناسبة لذلك، وبموجب الأنظمة والتعليمات التي يصدرها محافظ البنك المركزي.

فالمشرع أوجد وسائل تقنية توفر الأمان لاستخدام الوسائل الحديثة في التعاملات بالتشفير المتماثل وغير المتماثل، عبر جهات متخصصة لاعتماد التوقيعات، ومنح الشهادات التي تثبت صحتها وسلامة إجراءات القيام بها.

وتبدو أهميتها في كثير من القضايا حين ينازع الخصم بصحة دليل الإثبات، أو تقديم أدلة أُخرى تشكك بسلامة المحرر وصحة التوقيع عليه، أو قيام شواهد وظروف مصاحبة لإنشاء المحرر تثير الشك لدى القاضي، حينها تكون تلك الشهادات قاطعة بصحتها ورافعة لأي شك حولها.

وفي الوقت ذاته، توفر الثقة بالأدلة الإلكترونية وتجعل حجيتها مساوية للمحررات العرفية إن لم تكن أقوى، كما لو كانت موقَّعاً عليها بتوقيع مؤمَّن ومصادق عليه.

• وتأتي الكتابة على جلد، أو خشب، أو حجارة، أو قماش، أو خزف، أو رمال، أو أورق عادية، فكلها صالحة لأن تكون دعامة لدليل كتابي، للمزيد انظر: عبد العزيز المرسي حمود، مدى حجية المُحرَّر الإلكتروني في الإثبات في المسائل المدنية والتجارية في ضوء قواعد الإثبات النافذة، بدون ناشر، 2005م، صـ 14، ورضا متولي وهدان، الضرورة العملية للإثبات بصور المُحرَّرات في ظل تقنيات الاتصال الحديثة مقارناً بالفقه الإسلامي، دار الفكر والقانون، المنصورة، مصر، 2008م، صـ 6.

[2]) المادة (5) من القانون النموذجي للتجارة الإلكترونية ل سنة1998م.

[3]) وقد أكَّدت اتفاقية الأمم المتحدة باستخدام الخطابات الإلكترونية في العقود الدولية  لعام2005م بالمادة (1/8) على هذا المبدأ، وعدم جواز إنكار صحة الخطاب أو العقد ونفاذه لمجرد أنه بشكل خطاب إلكتروني.

[4]) أحمد عاصم عجيلة، الحماية الجنائية للمُحرَّرات الإلكترونية دراسة مقارنة، دار النهضة العربية، القاهرة، مصر، 2014، صـ 112.

[5]) بلال عبد المطلب بدوي، التحكيم كوسيلة لتسوية منازعات التجارة الالكترونية، مجلة العلوم القانونية، كلية الحقوق، جامعة عين شمس، العدد الأول، السنة الثامنة والأربعون، يناير 2006، صـ 116.

[6]) وقد اشترط القانون النموذجي للتجارة الإلكترونية برسالة البيانات بالمادة (6/ف1) أن: “يتيسر الاطلاع على البيانات الواردة فيها على نحو يتيح استخدامها بالرجوع إليها لاحقاً”.

[7]) عباس العبودي، تحديات الإثبات بالسندات الإلكترونية ومتطلبات النظام القانوني لتجاوزها، الطبعة الأولى، منشورات الحلبي، بيروت، لبنان، 2010، صـ142.

[8]) سفيان الفخفاخ، دور القاضي في الإثبات بدليل الكتروني، دراسة في القانون المغربي المتعلق بالتبادل الالكتروني للمعطيات القانونية، دراسة لنيل دبلوم الماستر في العلوم القانونية، جامعة محمد الخامس – أكدال، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، 2009-2010، صـ 51.

[9]) الأنصاري حسن النيداني، القاضي والوسائل الإلكترونية الحديثة، دار الجامعة، الإسكندرية، مصر، صـ 64 وما بعدها.

[10]) وقد جاء تعريف المُحرَّر في حكم حديث لمحكمة النقض المصرية صادر في عام 2007م بصدد جريمة تزوير بأنه: “مجموعة من الكلمات التي لها معنى والتي ينسب صدورها إلى شخص معين طبيعي أو معنوي من شأنها أن ترتب مركزاً أو آثار قانونية، ومن خصائص هذا المُحرَّر قابليته للقراءة وثبات معانيه”، نقض جنائي رقم (45302) لسنة 76 ق – جلسة 20/11/2007م، حكم غير منشور، أشار إليه أحمد عاصم عجيلة، مرجع سابق، صـ 33. وتعريف المحكمة للمُحرَّر بكونه مجموعة من الكلمات المنسوب صدورها لشخص ما، من شأنه أن يشمل المُحرَّر العادي والإلكتروني.

[11]) حكم غير منشور برقم (1366) لسنة 1438ه، صادر بجلسة 12/7/2017م.

[12]) وقانون الإثبات اليمني المنظم للأدلة الكتابية لم يشمل الإلكترونية، بما يلائم مقتضى التراسل الإلكتروني.

[13]) القانون النموذجي للتوقيعات الإلكترونية الصادر عن لجنة الأمم المتحدة (الأونيسترال) لسنة 2001م.

 

[14]) لمياء زروق، التعبير عن الإرادة عن طريق الإنترنت، ماجستير، جامعة عبد الملك السعدي، كلية العلوم القانونية، طنجة السنة الجامعية 2009ـ 2010، صـ 142,

[15]) وقد تضمنت قواعد الأونسترال الخاصة بالتوقيع الإلكتروني هذا الشرط بالمادة (6) الفقرة الثالثة (ب).

[16]) وهذا الشرط تضمنته القواعد الموحدة للتوقيع الإلكتروني في المادة (6) الفقرة الثالثة (ج-د).

[17]) حسن عبد الباسط جميعي، إثبات التصرفات التي يتم إبرامها عن طريق الإنترنت، دار النهضة، القاهرة، مصر، 2000، صـ 35.

[18]) عبد الله الكرجي وصليحة حاجي، الإثبات الرقمي، الطبعة الأولى، مكتبة الرشاد، سطات، المغرب، 2015، صـ 75.

[19]) كامران الصالحي، الطبيعة القانونية لمسؤولية مزود خدمات التصديق في قانون المعاملات والتجارة الإلكتروني الاماراتي رقم (1) لسنة 2006، بحث مقدم إلى مؤتمر المعاملات الإلكترونية (التجارة الالكترونية ـــ الحكومة الالكترونية)، مركز الامارات للدراسات والبحوث، للفترة من 19ــ 20 مايو 2009م، صـ 632.

[20]) فتحي محمد أنور عزت، الأدلة الإلكترونية في المسائل الجنائية والمعاملات المدنية والتجارية، الطبعة الثالثة، منشأة المعارف، الإسكندرية، مصر، 2010، صـ 577.

[21]) علاء محمد نصيرات، حجية التوقيع الإلكتروني في الإثبات، الطبعة الاولى، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، الاردن، 2005، صـ 59.

[22]) عمر خالد زريقات، مرجع سابق، صـ 257–258.

[23]) وللمتعاقدين بالبريد الإلكتروني أن يتفقا على استخدام التوقيع البيومتري، أو الرقمي، أو القلم الإلكتروني، أو غيرها من التوقيعات الإلكترونية، وإن كان الأفضل والأكثر أماناً من غيره هو التوقيع الرقمي.

[24]) وهو ما أكَّدته المادة (3/6) من قانون الأونسترال بشأن التوقيعات الإلكترونية 2001.

[25]) وهو ما نصت عليه المادة (7) من القانون النموذجي للتجارة الإلكترونية.

[26]) والتعبير عن الإرادة يكون باللفظ وبالكتابة وبالإشارة، وباتخاذ موقف لا تدع ظروف الحال شكاً في دلالته على المقصود، ويكون ضمناً إذا لم ينص القانون أو يتفق الطرفان على أن يكون صريحاً مادة (148) مدني يمني.

[27]) أحمد شرف الدين، قواعد تكوين العقود الإلكترونية وبنود التحكيم، الطبعة الثانية، 2013، صـ 119.

[28]) ورغم ما يحظى به التوقيع الإلكتروني من وسائل حماية، لا يزال الكثير يعتقد بأن التوقيع اليدوي أكثر أماناً وحجية من التوقيع الإلكتروني، لاعتيادهم على استخدامه، وصعوبة تعاملهم مع التوقيع الالكتروني.

[29]) ويشبه السجل الإلكتروني لحد كبير السجلات التجارية التي يلتزم التجار بمسكها لبيان معاملاتهم التجارية.

[30]) عبد الله الكرجي وصليحة حاجي، الإثبات الرقمي، مرجع سابق، صـ 106.

[31]) عباس العبودي، تحديات الاثبات بالسندات الإلكترونية ومتطلبات النظام القانوني لتجاوزها، مرجع سابق، صـ 193.

[32]) وقد ورد بيان المراد بالجهة المختصة بالمادة (2/ 22) من ق أ. د. م. ك. اليمني بأنه: “كل شخص قانوني مصرح له من قبل الجهة المسؤولة في الدولة، يقوم بتسليم شهادات توثيق للجمهور أو يقدم خدمات مرتبطة بالتوقيعات الإلكترونية”، والقانون وإن كانت تسميته بأنظمة الدفع والعمليات المالية الإلكترونية، فإنه شمل كافة المعاملات الإلكترونية ونظم أحكامها. ورغم أن المشرع أناط برئيس البنك المركزي تنظيم ذلك فإنه لم يتم إنشاؤها ومتوقع إنشاؤها مستقبلاً من جهات عدة تجارية وغير تجارية تتولى منح الشهادات الرقمية للأفراد والمؤسسات.